【经典案例】

丘某于2011年6月1日进入上海某科技公司工作，签订了3年的劳动合同，担任该公司的高级经理，约定丘某每月工资由底薪2300元加岗位工资加津贴、补贴及提成奖金构成。同日，双方签订了一份竞业限制协议，其中约定：“丘某在工作期间开发的客户资源归科技公司所有，丘某在职或离职后不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，或者利用该资源自行开展或者与他人开展或者为他人开展与科技公司业务相竞争的活动。否则应承担违约责任，一次性向科技公司支付违约金，金额为丘某离开科技公司前一年的基本工资的3倍。”

2013年5月，科技公司发现丘某利用职务之便，自2011年起利用公司资源把客户给公司的项目私自交给外部人员制作并私自设立同行业竞争公司获取非法利益，损害了科技公司的合法利益。2013年5月24日，科技公司找丘某谈话，并要求丘某签订了《协议》，写明：“丘某利用职务之便，自2011年起利用公司资源把客户给公司的项目私自交予公司外部人员制作，利益据为己有”等内容，科技公司还与丘某进行了谈话录音，丘某在录音中承认自己拿走公司项目款项(10至20万元之间）和自己成立公司的事实。”之后，丘某提交辞职报告，从科技公司离职。2016年6月科技公司向当地劳动仲裁委员会提出申请，要求丘某退回非法所得650000元，并支付违约金82800（2300*12*3），仲裁委没有支持科技公司的请求，科技公司遂向法院提起诉讼，并将上述谈话录音和《协议》作为证据一同交给法院。

【争议焦点、判决结果】

本案的争议焦点是：用人单位可否就劳动者违反竞业限制行为同时主张违约金与赔偿损失？

法院认为：科技公司要求丘某退回非法所得650000元，其实质为要求丘某赔偿损失，根据科技公司提供双方在2013年5月24日签订的《协议》和录音证据，丘某确实存在利用职务之便把公司项目私自交予公司外部人员制作和开设竞争公司的行为。丘某提出其受胁迫签订该协议的辩解，没有提交证据证明，本院不予采纳。鉴于丘某在录音中承认拿走公司项目所收款项在10至20万元之间，该数额虽不能直接认定等同于科技公司的损失，但本院认为，丘某作为科技公司的员工，将公司的客户给的项目私自交予公司外部人员制作，并将部分收益款项汇入自己的私人账户，违反职业操守，恶意侵害科技公司的利益，本院酌情认定丘某赔偿科技公司损失100000元。关于违约金，本院认为丘某与科技公司双方签订的竞业限制协议合法有效，双方均应受其条款约束。丘某违反上述竞业限制约定，违约金为其年基本工资收入的三倍，丘某应支付科技公司的违约金为82800元（2300×12×3）。

【律师说法】

本案中，科技公司在依据竞业限制协议请求违约金的同时，还要求丘某赔偿由此造成的经济损失，这两项请求能否同时得到支持，取决于竞业限制条款违约金的性质。

按照违约金理论，违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金。两者的区别在于：惩罚性违约金，因其是对违约行为的惩罚，与弥补受害方损失的目的并不冲突，那么非违约方除可以请求违约金外，还可以请求继续履行和损害赔偿；补偿性违约金，因其主要目的在于弥补受害方所遭受的损失，受害方在请求了违约金之后，其所受损害已经得到补偿，不能再要求继续履行或损害赔偿。

至于竞业限制违约金到底是何种性质的违约金，《劳动合同法》并没有明确规定，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，认定为要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应于支持。由此，竞业限制的违约金可以与继续履行同时适用。从该条规定推之，最高人民法院该条规定已经明确竞业限制违约金系惩罚性质，而非补偿性质。那么，竞业限制违约金也就可以与损害赔偿同时适用。

另外从公平角度考虑，劳动者违反竞业限制义务与保密义务并不完全相同，违反竞业限制义务并不意味着泄露了用人单位的商业秘密，例如，像丘某这样成立同行业竞争公司的。如果劳动者仅仅是违反竞业限制义务，而并未泄露用人单位的技术秘密或商业秘密，则不一定会对用人单位造成损失，如此一来，可能出现劳动者违反竞业限制义务，用人单位却无损失的情况。如果竞业限制违约金系补偿性质，违约金可因造成的损失进行调整，那就意味着劳动者可能因未造成用人单位损失而无需就其违反竞业限制义务的行为承担违约金。如此认定对用人单位来说是极不公平的，也会助长劳动者违反竞业限制义务的行为，对社会诚信也有不利影响。因此，在认定竞业限制违约金具有惩罚性的条件下，即使劳动者支付了竞业限制违约金，用人单位仍可以要求损害赔偿或继续履行。

*案例来源：公众微信号（子非鱼说劳动法）    文章有删改