【经典案例】 

施某于2009年9月1日进入上海某国际贸易公司处工作，担任培训员岗位，主要针对St.John品牌做培训工作。双方签订了自2013年9月1日起的无固定期限劳动合同。

2015年9月17日贸易公司人事和施某谈话并录音，告知施某公司的经营状况发生了重大变化，公司的品牌已经陆陆续续都已经不做了，运营培训专员的职位已经取消，所以公司现和施某协商解除劳动合同。但是施某认为公司的品牌还在，合同期也没到，施某要求继续上班。

2015年9月23日，公司向施某发出解除劳动合同通知书，载明“由于公司业务状况及组织架构发生重大变化，你担任的营运培训专员职位已正式取消，因此公司无法安排你在该岗位继续任职。公司于2015年9月17日、9月22日多次与你进行沟通协商，仍未能与你达成一致。现依据《劳动合同法》正式通知你：1、公司将于2015年10月23日解除与你的劳动合同；2、公司将按照你的在职年限，支付你经济补偿金49660元，补偿金将随工资一并发放；3、请在2015年10月23日之前完成交接和离职手续。”

为此，施某于2015年11月25日向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金99580元。经仲裁，裁决公司支付施某违法解除劳动合同赔偿金99580元。公司不服，向法院起诉。

【争议焦点&判决结果】

本案的争议焦点是：岗位撤销，公司与员工协商但未提供新的岗位，此时与员工解除劳动合同是否属于违法解除？

法院认为，公司主张2015年9月17日、9月22日多次与施某进行沟通协商，但未能与施某就变更劳动合同内容达成一致。公司仅提供2015年9月17日的录音以证明与施某协商变更劳动合同内容但未能达成一致，但根据录音的内容显示公司并未提供具体的工作岗位给施某以供施某选择。根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，虽然法律没有明确规定该款中的协商要求用人单位提供岗位，但显然该款规定的协商是指对变更劳动合同的协商，即以劳动关系继续存续情形下的协商。现贸易公司表示原岗位没有了，则应当提供新岗位或以其他方式继续履行劳动合同。鉴于此，此种情形并不属于经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。综上所述，本院确认公司系违法解除与施某的劳动合同。

【律师说法】

岗位撤销是“客观情况发生重大变化”比较常见的一种形式。这里的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，实践中一般包括企业迁移、岗位或部门裁撤、企业被兼并、资产转移等情况。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定了：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。所以，企业出现上述类似的情况，法律明确赋予了企业单方解除的权利，但同时也限定了企业解除的两个条件。第一个条件为该客观情况要造成原劳动合同无法继续履行，且两者之间具有直接的因果联系。第二个条件为用人单位与劳动者就变更劳动合同内容协商未达成一致。

本案中，员工施某与公司对于客观情况发生重大变化，造成原劳动合同无法继续履行的事实都没有争议。双方的争议焦点在于是否公司履行了协商变更劳动合同内容这一流程。公司认为与员工就变更劳动合同内容未达成一致，但仅从公司方提交的证据来看，2015年9月17日录音中只谈到“这是我们的客观条件发生重大变化，所以公司有这个和你协商的过程，希望可以解除劳动合同。”该录音内容中并未体现公司给与员工再一次工作机会的选择。     员工岗位被撤销，公司应当提供新的岗位、新的工作内容或者其他能够继续履行劳动合同的方式与员工进行协商，而非直接与员工协商解除。所以，该协商过程不属于上述《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的协商，最终法院判决公司违法解除，向员工支付违法解除赔偿金。

通过本案提醒用人单位：第一，客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行的，用人单位单方解除前应当与员工协商变更劳动合同的内容，给予劳动者再一次工作机会的选择，这里的协商变更包括变更工作岗位、工作地点、工作内容等等，但协商变更劳动关系主体从目前主流的司法实践来看还不被认可，存在法律风险。第二，协商过程一定要保留书面证据，相关书面文本或录音录像等协商过程的证据应当妥善留存。

*案例来源： 公众微信号 （威科先行劳动法库） 文章有删减