【律师说法】

周某于2008年进入上海一家食品有限公司从事销售业务员，负责在金山区和松江区超市内的销售。其一般每天跑一个区域，与超市主管进行沟通并与销售员一起进行销售。最后一期劳动合同期限为2013年5月13日至2014年5月12日，双方在劳动合同中约定，周某在一个月内旷工累计超过7天，连续超过5天，公司可以解除劳动合同。为了加强管理，公司于2013年8月向其发放了带有GPS定位功能的手机进行考勤（该考勤系统是一种远程考勤系统，企业可以设定自动考勤时间，人员无需主动打卡，无需安装远程装备，到位后自动完成远程报到）。2014年3月25日起，公司后台系统显示周某没有出勤记录，2014年4月11日，人事经理告知因其连续旷工长达15日之久，该行为符合双方所签订的劳动合同第十五条及《属于严重违反公司规章制度的行为》第三条之规定，因此决定于2014年4月11日起与周某解除劳动合同。

2014年4月23日，周某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求食品公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。仲裁委支持了周某的请求。后食品公司不服，向法院提起了诉讼。

【争议焦点、判决结果】

本案的争议焦点是：用人单位以手机GPS定位考勤认定员工旷工，解除员工是否属于违法解除？

庭审过程中，食品公司为证明自己解除劳动合同合法，出具了图搜天下定位服务协议书、GPS手机定位管理规定及张贴照片、手机定位系统记录作为证据。

周某主张自己并不知情公司发的手机带有GPS定位功能，其在职期间，食品公司不对其进行考勤，且该手机经常发生故障，经常自动关机，在超市时亦无信号、无法接听电话。3月25日至4月10日，其一直在上班，并不存在旷工的情况。另，周某对图搜天下定位服务协议书的真实性不持异议，但认为此证据无法证明食品公司通过定位系统对周某进行考勤，且食品公司瞒着周某进行操作，侵犯了其个人隐私。对GPS手机定位管理规定及张贴照片，周某认为系食品公司事后制作，其在职期间并未看到过。对手机定位系统记录，周某认为亦系食品公司事后制作，故不认可。

一审法院认为，周某应当承担证明自己不存在旷工的举证责任，但其证据不足以证明其自2014年3月25日起至同年4月上旬期间正常出勤，应当承担举证不利的后果。法院据此认定食品公司解除劳动合同并无不当，无须支付赔偿金。周某不服而提起上诉。

二审法院认为在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。关于GPS手机定位管理规定及公告栏照片，虽然该规定中讲到定位系统作为员工考勤及绩效考核的依据之一记录在案，但周某对此不认可，食品公司将该规定告知周某的依据并不充分。关于GPS手机定位考勤记录，只是记录到2014年3月24日，对2014年3月25日之后的情况并无反映。虽然食品公司提供了图搜天下科技有限公司出具的情况说明，但是仍然无法证明2014年3月25日之后的情况。食品公司提供的证据尚不足以证明周某2014年3月25日至4月10日期间存在旷工的事实。因此，认定食品公司构成违法解除劳动合同。

【律师说法】

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定：“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、 减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”此案是因用人单位食品公司解除劳动合同而产生的纠纷。故此案应当由用人单位食品公司承担证明其解除劳动合同的合法性的责任。由于食品公司没有充分证据证明已告知员工移动考勤事项，且没有相匹配的公司管理制度规定周某必须带手机，手机坏了必须马上上报。后台系统无考勤记录并不能充分证明周某旷工，周某完全可以有合理理由解释这一情况。因此，因公司方证据不够充分，自然应当承担举证不利的后果。

《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第二条规定：“网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。网络服务提供者和其他企业事业单位收集、使用公民个人电子信息，应当公开其收集、使用规则。”由此得知，就用人单位通过手机定位进行考勤而言，用人单位在收集劳动者个人信息时，首先应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经劳动者同意。若不事先告知员工，不但可能会造成员工的紧张和排斥，而且会在诉讼中处于不利地位，甚至可能会涉嫌侵犯员工的隐私权。

文章来源： 判决书（2014）沪一中民三（民）终字第1983号